El consentimiento del menor en el ámbito sanitario

Dentro del aluvión de reformas legales que hemos padecido los último meses de esta legislatura destaca la reforma operada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. 

Tal reforma ha perseguido adaptar la regulación de la protección de los menores a diversos tratados internacionales, a las conclusiones y recomendaciones de varios organismos y a la jurisprudencia, corrigiendo defectos que se habían venido poniendo de manifiesto desde la entrada en vigor de la LO 1/1996 , de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.La reforma a afectado a un gran número de leyes, en distintas materias conectadas con la protección de menores. Uno de los aspectos que se ha tocado en la reforma es la regulación de los menores en el ámbito sanitario, en concreto por la Ley 26/2015, cuya Disposición Final 2ª modifica la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Conforme al artículo 8 de la misma, toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita su consentimiento libre y voluntario, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso, debiendo ser el consentimiento por escrito en determinados casos, como las intervenciones quirúrgicas o procedimientos que supongan riesgos o inconvenientes graves para la salud. Pues bien, el artículo 9.3 de dicha ley regula los supuestos en que el consentimiento debe ser dado por representación: a) cuando el paciente no sea capaz de tomar la decisión, a criterio del médico; b) cuando tenga su capacidad modificada judicialmente (incapacitado decía el artículo antes de la reforma); y, c) cuando el paciente sea menor de edad y no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención, en cuyo caso el consentimiento lo dará su representante legal después de haber escuchado su opinión, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, pero inmediatamente a continuación el apartado 4º de dicho artículo, introducido por la reforma, añade que “cuando se trate de menores emancipados o mayores de 16 años que no se encuentren en los supuestos b) y c) del apartado anterior, no cabe prestar el consentimiento por representación”, añadiendo a continuación que en todo caso si se trata de intervenciones que supongan un grave riego para la vida o la salud del menor el consentimiento deberá prestarse por sus representantes legales, oído el menor.

Tal regulación ha modificado sustancialmente la situación que se venía dando antes de la reforma, que impedía la autorización por representación de los menores de 16 años “en todo caso”, sin perjuicio de que en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres pudieran informados y su opinión hubiera de ser tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente, lo cual fue objeto de críticas, pues se decía que se dejaba una decisión trascendental en manos de menores de edad que, por mucho que tuvieran 16 años, podían ser inmaduros. En estos de grave riesgo no cabía la representación, y las discrepancias entre los padres y el menor se resolvían por decisión del facultativo, que simplemente debía tener en cuanta la opinión de los representantes, pero no se regulaba hasta que punto tal opinión le vinculaba. La situación ha cambiado, por tanto, y con la nueva regulación por más que el menor tenga 16 o 17 años si el facultativo entiende que se halla en el supuesto contemplado en el art 5.9.3.c), esto es, que carece de madurez emocional o intelectual para tomar la decisión, será sus representantes legales quienes presten el consentimiento, y ello con independencia de que se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o la salud. Y si existe tal riesgo, en todo caso corresponderá a los representantes legales la prestación del consentimiento.

Asimismo, esta reforma ha introducido un nuevo apartado 6º en el art. 9 que regula las siempre delicadas y complicadas situaciones en las que el consentimiento ha de otorgarse por representación, existe un peligro para la vida o la salud, y la decisión del representante se estime contraria a los intereses del representado, como ocurre con frecuencia en la práctica con los Testigos de Jehová, que por motivos religiosos se niegan a que se les practiquen transfusiones de sangre. Conforme a esta nueva regulación la el representante deberá adoptarse siempre atendiendo al mayor beneficio para la vida o salud del paciente, sin que pueda por tanto darse prevalencia a otros intereses. Y de ser la decisión del representante contraria al criterio del beneficio para la vida o para la salud podrá recabarse del juez de guardia para que adopte la decisión correspondiente, salvo que no hubiere tiempo por razones de urgencia, en cuyo caso se habilita expresamente a los profesionales sanitarios para adoptar las medidas necesarias para la salvaguarda de la vida o salud del paciente, estableciéndose que en tal caso se considera a los mismos “amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad”.Esta previsión fue consecuencia de la Circular 1/2012 de la Fiscalía General del Estado, de 3 de octubre, sobre el tratamiento sustantivo y procesal de los conflictos ante transfusiones de sangre y otras intervenciones médicas sobre menores de edad en caso de riesgo grave.

Por último, conforme al Art.17.10. LOPJM considera en situación de riesgo a los menores que requieran de tratamiento médico necesario para salvaguardar la vida o integridad física o psíquica cuando se nieguen a prestar el consentimiento para ello sus progenitores, tutores, guardadores o acogedores. En tales casos, las autoridades sanitarias, pondrán inmediatamente en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del Ministerio Fiscal, tales situaciones a los efectos de que se adopte la decisión correspondiente en salvaguarda del mejor interés del menor.

Préstamo al consumo: Intereses usurarios

Continúan las malas noticias para las entidades financieras. Tras las preferentes, subordinadas, SWAPS, intereses moratorios, cláusulas suelo y cláusulas abusivas en general, y con lo que parece avecinarse a la vista de las últimas resoluciones dictadas sobre las de vencimiento anticipado, ahora parece tocarle el turno a los intereses remuneratorios.

Pese a que en relación con los mismos no cabe el control de abusividad (aunque sí el de transparencia), en el día de hoy se anuncia en la página web del Poder Judicial que el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo (ponente Rafael Sarazá) ha anulado por “usurario” el crédito de un banco a un consumidor a un interés, ciertamente escandaloso, del 24,6 % en un préstamo al consumo ‘revolving’, conforme a la Ley de Represión de la Usura de 1908.

El motivo, según expone la nota de prensa del Poder Judicial, es que tal interés ha sido considerado como notablemente superior al normal del dinero, y además manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso, teniendo por tal usurarios motivo el carácter de usurario conforme a dicha normativa, pues en una operación de financiación del consumo como la analizada no puede justificarse un interés tan excesivo “sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico”.

La consecuencia es que “el crédito fue nulo y debe rechazarse la demanda del banco”, según la nota de prensa, aunque habrá que esperar para leer la resolución para saber que quiere decirse con ello. Lo que parece claro es que parece adivinarse en un futuro próximo un alud de demandas de nulidad en préstamos al consumo similares. 

Excusas de mal pagador

Un clásico dentro de los juicios civiles son las reclamaciones de cantidad basadas en documentos mercantiles, como facturas y albaranes, frente a las cuales la parte demandada suele oponerse negando simplemente la relación que sirve de sustrato fáctico a la demanda.

Se trata de una postura de la parte demandada muy cómoda, pero en muchas ocasiones poco creíble. Rebuscando hace poco en la base de datos, para encontrar alguna resolución relacionada con otro tema, me topé con una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid ( sec. 14ª, S 10-2-2004, nº 175/2004) en la que se aludía de manera magistral, a mi parecer, a estas situaciones.

Dice así:

“ ...Los albaranes, notas de entrega, y documentos mercantiles similares, son la prueba de la conclusión y cumplimiento de un contrato entre empresarios o entre estos y particulares, de forma que es a la contraparte a la que corresponde la prueba de la inexistencia del negocio, de su cumplimiento, del deje de cuenta de las mercancías, o de cualquier otro hecho impeditivo, extintivo o excluyente.

Frente a ellas, la postura del demandado es muy cómoda; le basta con negar, o con señalar las carencias formales de los documentos, para con ellas montar su estrategia. Pero esa estrategia es más que deficiente. Por regla general, la contratación mercantil es muy poco formalista en la conclusión y cumplimiento del contrato: se hacen pedidos telefónicos, por fax, o correo electrónico, se envían las mercancías sin mayores exigencias, y se paga por transferencia, pagaré o recibo sin grandes complicaciones jurídico-formales.

Cuando llega el incumplimiento las cañas se tornan lanzas, y lo que era ausencia de requisitos mutuamente aceptada, se convierte en el primer argumento defensivo contra el demandante.

Sobre esta base, la exigencia del trafico basada en la regla de oro del comercio: "Buena fe sabida y guardada" nos obliga a reequilibrar la situación, partiendo de una máxima de experiencia: nadie envía mercancías a un desconocido por el puro lujo de hacerlo, ni se practican apuntes contables por el mero placer de rellenar libros, ni expide recibos por el puro placer del pendolista, ni los envía caprichosamente al descuento comprometiendo su línea de crédito, ni comunica públicamente el CIF de su empresa. Si se realizan esas actividades es porque detrás hay una razón poderosa que las impone, y que no puede ser otra que la de crédito o deuda derivada de un contrato.

Teniendo en cuenta los documentos aportados por el actor; factura, recibo bancario, y albarán de entrega firmado, y las declaraciones de los agentes de cobros, llegaremos a la misma conclusión que el Juez de Instancia; la deuda existe”.

Hechos notorios en los procesos sobre acciones de BANKIA

En la actualidad, y desde hace ya algún tiempo, son muchos los pleitos planteados en los juzgados de 1ª Instancia en relación con las solicitudes de nulidad, y subsidiaria resolución, de la adquisición de acciones de BANKIA, en la desastrosa Oferta Pública de Suscripción (OPS) de dicha entidad.

Desde la fusión de varias Cajas, pasando por el anuncio de la OPS hasta la intervención de BANKIA todo el proceso tuvo amplia difusión en los medios de comunicación, habiéndose llegado a plantear en muchos de los procesos citados si tales eventos pueden ser considerados como hechos notorios, a los efectos del art. 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que señala que  “no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general”, a lo que se opone categóricamente la parte demandada.

Indudablemente resulta notorio que la entidad BANKIA SA,más concretamente su matriz, tuvo que ser rescatada por los poderes públicos del Estado a fin de evitar la declaración de concurso de acreedores y por estar incursa en causa de disolución, todo lo cual acaeció poco después de la OPS, reflejando por el contrario en el momento de su salida a bolsa una imagen de solvencia y fortaleza económica que, como después se supo, distaba mucho de la realidad. 

De hecho son muchas las resoluciones judiciales, ya desde las primeras que se dictaron sobre esta materia,  que califican tales hechos como notorios, entre ellas  la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 29 de diciembre de 2014 ya señalaba que "es evidente la enorme y sustancial disparidad en los beneficios y pérdidas reales dentro del mismo ejercicio (con una mera diferencia semestral) revelador, dadas las cuentas auditadas y aprobadas, que la sociedad emisora se encontraba en situación de graves pérdidas, hasta el punto, por ser un hecho notorio ( artículo 281-4 Ley Enjuiciamiento Civil )-por conocimiento absoluto y general- que la entidad demandada solicitó, pocos meses después de tal emisión, la intervención pública con una inyección de una más que relevante cantidad de capital, so pena, de entrar en concurso de acreedores. Por consiguiente, las mismas cuentas auditadas y aprobadas del ejercicio 2011, determinan que la situación financiera narrada en el folleto informativo y las perspectivas del emisor, no fueron reales, no reflejaban ni la imagen de solvencia publicitada y divulgada, ni la situación económico financiera real".

Asimismo, con cita de la anterior, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, Sentencia 2/2015 de 7 de enero de 2015, que señala que “la Sala conoce perfectamente el contenido del mismo por ser un folleto público y divulgado y en concreto el dato relevante de solvencia y de los beneficios anunciados de 309 millones de euros, por haber sido ya expuesto en la sentencia de 29/12/2014 (Rollo 751/2014 ) referida supra y son datos invocados por la parte recurrente, por lo que a mayor abundamiento y conforme al artículo 329-1 Lec se dan por acreditados, pues el precepto fija entre los efectos de la negativa a la exhibición, atribuirse valor a la versión que del contenido del documento hubiese dado la parte requirente. Es igualmente notorio por conocido de forma absoluta que las cuentas finales de la entidad demandada del ejercicio 2011 reflejan unas pérdidas reales y efectivas de 3.030 millones de euros (dato invocado por la recurrente y no discutido por la demandada apelada) y motivo sustentador de otro hecho notorio -relevado de prueba conforme al art 281-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - cual es la petición y consecuente intervención estatal de tal entidad con la oportuna inyección de capital público”.