El consentimiento del menor en el ámbito sanitario

Dentro del aluvión de reformas legales que hemos padecido los último meses de esta legislatura destaca la reforma operada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. 

Tal reforma ha perseguido adaptar la regulación de la protección de los menores a diversos tratados internacionales, a las conclusiones y recomendaciones de varios organismos y a la jurisprudencia, corrigiendo defectos que se habían venido poniendo de manifiesto desde la entrada en vigor de la LO 1/1996 , de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.La reforma a afectado a un gran número de leyes, en distintas materias conectadas con la protección de menores. Uno de los aspectos que se ha tocado en la reforma es la regulación de los menores en el ámbito sanitario, en concreto por la Ley 26/2015, cuya Disposición Final 2ª modifica la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Conforme al artículo 8 de la misma, toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita su consentimiento libre y voluntario, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso, debiendo ser el consentimiento por escrito en determinados casos, como las intervenciones quirúrgicas o procedimientos que supongan riesgos o inconvenientes graves para la salud. Pues bien, el artículo 9.3 de dicha ley regula los supuestos en que el consentimiento debe ser dado por representación: a) cuando el paciente no sea capaz de tomar la decisión, a criterio del médico; b) cuando tenga su capacidad modificada judicialmente (incapacitado decía el artículo antes de la reforma); y, c) cuando el paciente sea menor de edad y no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención, en cuyo caso el consentimiento lo dará su representante legal después de haber escuchado su opinión, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, pero inmediatamente a continuación el apartado 4º de dicho artículo, introducido por la reforma, añade que “cuando se trate de menores emancipados o mayores de 16 años que no se encuentren en los supuestos b) y c) del apartado anterior, no cabe prestar el consentimiento por representación”, añadiendo a continuación que en todo caso si se trata de intervenciones que supongan un grave riego para la vida o la salud del menor el consentimiento deberá prestarse por sus representantes legales, oído el menor.

Tal regulación ha modificado sustancialmente la situación que se venía dando antes de la reforma, que impedía la autorización por representación de los menores de 16 años “en todo caso”, sin perjuicio de que en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres pudieran informados y su opinión hubiera de ser tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente, lo cual fue objeto de críticas, pues se decía que se dejaba una decisión trascendental en manos de menores de edad que, por mucho que tuvieran 16 años, podían ser inmaduros. En estos de grave riesgo no cabía la representación, y las discrepancias entre los padres y el menor se resolvían por decisión del facultativo, que simplemente debía tener en cuanta la opinión de los representantes, pero no se regulaba hasta que punto tal opinión le vinculaba. La situación ha cambiado, por tanto, y con la nueva regulación por más que el menor tenga 16 o 17 años si el facultativo entiende que se halla en el supuesto contemplado en el art 5.9.3.c), esto es, que carece de madurez emocional o intelectual para tomar la decisión, será sus representantes legales quienes presten el consentimiento, y ello con independencia de que se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o la salud. Y si existe tal riesgo, en todo caso corresponderá a los representantes legales la prestación del consentimiento.

Asimismo, esta reforma ha introducido un nuevo apartado 6º en el art. 9 que regula las siempre delicadas y complicadas situaciones en las que el consentimiento ha de otorgarse por representación, existe un peligro para la vida o la salud, y la decisión del representante se estime contraria a los intereses del representado, como ocurre con frecuencia en la práctica con los Testigos de Jehová, que por motivos religiosos se niegan a que se les practiquen transfusiones de sangre. Conforme a esta nueva regulación la el representante deberá adoptarse siempre atendiendo al mayor beneficio para la vida o salud del paciente, sin que pueda por tanto darse prevalencia a otros intereses. Y de ser la decisión del representante contraria al criterio del beneficio para la vida o para la salud podrá recabarse del juez de guardia para que adopte la decisión correspondiente, salvo que no hubiere tiempo por razones de urgencia, en cuyo caso se habilita expresamente a los profesionales sanitarios para adoptar las medidas necesarias para la salvaguarda de la vida o salud del paciente, estableciéndose que en tal caso se considera a los mismos “amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad”.Esta previsión fue consecuencia de la Circular 1/2012 de la Fiscalía General del Estado, de 3 de octubre, sobre el tratamiento sustantivo y procesal de los conflictos ante transfusiones de sangre y otras intervenciones médicas sobre menores de edad en caso de riesgo grave.

Por último, conforme al Art.17.10. LOPJM considera en situación de riesgo a los menores que requieran de tratamiento médico necesario para salvaguardar la vida o integridad física o psíquica cuando se nieguen a prestar el consentimiento para ello sus progenitores, tutores, guardadores o acogedores. En tales casos, las autoridades sanitarias, pondrán inmediatamente en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del Ministerio Fiscal, tales situaciones a los efectos de que se adopte la decisión correspondiente en salvaguarda del mejor interés del menor.